Pubblica Amministrazione
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Scadenzario dei Comuni

Contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016)

Incentivo funzioni tecniche

Esenzione termine dilatorio stand still (art.11 c.10-bis lett.b))

Il termine dilatorio di 35 giorni per la stipula del contratto a partire dall'aggiudicazione definitiva non si applica agli accordi quadro (art. 59), agli appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione (art. 60) e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione (art. 328 del Regolamento)

Il cottimo fiduciario è una trattativa privata

Dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 12/9/2014 n. 4661 si evincono alcuni principi generali relativi agli appalti:

  • le misure relative alla sicurezza fanno parte della prestazione dovuta dall’appaltatore, i relativi oneri sono un costo di produzione come gli altri, e fanno parte a tutti gli effetti del corrispettivo dovuto dal committente
  • il cottimo fiduciario è definito dall'art. 125 come «una procedura negoziata… previa consultazione di almeno cinque operatori economici».
  • nel pensiero del legislatore il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata (si veda anche l’art. 3, comma 40, dello stesso codice, che contiene la definizione del termine procedura negoziata), quindi una scelta ampiamente discrezionale.
  • tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti:
    • primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”;
    • secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate.
  • la discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni principi, quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo).

Affidamenti diretti

Obblighi a cui soggiaciono gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi

Dalle FAQ ANAC relative alle acquisizioni in economia di lavori, beni e servizi (aggiornate all'11 aprile 2012) :

  • D32. In quali casi è possibile l’affidamento diretto del contratto?

L’affidamento diretto del contratto è consentito:
a) nel caso di lavori inferiori a 40.000 euro (articolo 125, comma 8, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 163/2006);
b) nel caso di servizi e forniture inferiori a 40.000 euro (articolo 125, comma 11, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 163/2006). Tuttavia, anche entro tali importi, la stazione appaltante è tenuta a rispettare i principi della rotazione, non discriminazione, par condicio e con il supporto di adeguata motivazione.

  • D33. Nel caso di affidamento diretto, vi è obbligo di motivazione?

Sì. Sussiste l’obbligo di motivare la scelta di affidare l’appalto senza alcun confronto tra concorrenti diversi, in quanto il cottimo fiduciario costituisce una procedura negoziata, come tale assoggettata a motivazione adeguata ai sensi dell’articolo 57, comma 1 del decreto legislativo n. 163/2006.

L'affidamento diretto è una procedura negoziata

L'art.3 comma 40 del Codice recita:

Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

da cui si evince che costituisce procedura negoziata anche la consultazione di un solo operatore, come avviene nell'affidamento diretto.

Obbligo di motivazione dell'affidamento diretto

La sentenza 02/02/2011 n. 191 del TAR Liguria, Sezione II sull'art.56 del Codice afferma che:

In generale la procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi. La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Occorre dimostrare che un determinato soggetto è l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche. In tale contesto, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilità o comunque l’impossibilità di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. Presupposto di ciò è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene più adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante, e non ex post, da cui risulti l’unicità dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore). L’indagine va svolta ex ante, cioè prima di determinarsi alla procedura negoziata, alla stregua del principio generale che esclude la possibilità di integrare ex post la motivazione delle determinazioni amministrative, ancor di maggior rilievo a fronte dei principi comunitari all’origine della disciplina in esame.

Negli affidamenti diretti non si deve scorporare il costo per il personale

Negli affidamenti diretti non si deve scorporare il costo del personale come previsto dal Codice art. 82 comma 3-bis, in quanto negli stessi manca un confronto concorrenziale e conseguentemente non sono applicabili né il criterio del prezzo più basso né il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Note sulla Determinazione AVCP n.5 del 6 novembre 2013 "Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture"

- Testo della determinazione

  • Il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi è facoltativo.
  • La progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello (art. 279 Regolamento) ed è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante dipendenti in servizio (esclusioni in art. 300 c.2 lett. b) del Regolamento).
  • Trova applicazione l'art.90 c. 8 del Codice recante il divieto di esecuzione per chi ha curato la fase di progettazione
  • Non si estende l'obbligo di copertura assicurativa al dipendente dell'amministrazione, come nel caso dei lavori ex art. 270 del Regolamento.
  • E' opportuno che le figure di RUP e Direttore dell'esecuzione siano tenute distinte, indipendentemente dall'importo del contratto, ogniqualvolta l'incarico di RUP sia affidato a funzionario o dirigente che gestisce la procedura di gara, ma lo stesso non sia dotato delle competenze o conoscenze specifiche del proprio settore.
  • Nel caso in cui le figure di RUP e DE siano diverse, il DE ha l'obbligo di segnalare al RUP eventuali ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali.

Note sulla Determinazione ANAC n.7 del 28 aprile 2015 "Linee guida per l'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili"

- Testo della determinazione

  • Un servizio di manutenzione, nella prassi, include generalmente lo svolgimento di servizi e altre attività qualificate come lavori, quali ad esempio la riparazione o la sostituzione di impianti. L'attività prevalente è quella di servizio se lo scopo dell'appalto è quello di mantenere in efficienza l'edificio e/o gli impianti.
  • L'art. 3 comma 1 lett. n) del Regolamento definisce la manutenzione come "la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto". Si noti come, per poter svolgere le operazioni di manutenzione, sia necessario il progetto.
  • La manutenzione rientra nei lavori quando l'appalto preveda un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (quid novi, utilizzazione, manipolazione e installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale), altrimenti si configura come servizio.
  • Essenziale per svolgere la manutenzione risulta il piano della manutenzione previsto dall'art.93 c.5 del Codice. L'art.38 del Regolamento prevede in particolare che il piano della manutenzione comprenda tre documenti operativi:
    • il manuale d'uso
    • il manuale di manutenzione
    • il programma di manutenzione
  • Un contratto di manutenzione dovrebbe includere, secondo un quadro logico, le seguenti cinque attività:
    • controllo (verifiche/letture periodiche a vista, pulizia di parti e componenti, ecc.)
    • gestione (variazioni del funzionamento degli impianti/locali, regolazione delle temperature di climatizzazione, ecc.)
    • manutenzione programmata (interventi di sostituzione di parti/consumabili, es. cambio filtri condizionatori, sostituzione periodica componenti caldaie, ecc.)
    • manutenzione predittiva (interventi di manutenzione effettuati a seguito del verificarsi di eventi che fanno presumere un possibile guasto)
    • manutenzione a guasto (interventi a seguito di rottura o anomalie non prevedibili ex ante)
  • Si ritiene opportuno ricorrere a procedure di affidamento ad hoc per i seguenti interventi:
    • manutenzione migliorativa (interventi di miglioramento delle prestazioni dei beni, es. incremento potenza termica impianti di riscaldamento, adeguamenti normativi, ecc.)
    • lavori di adeguamento/rifacimento (es. rifacimento facciate esterne, sostituzione/ammodernamento impianti, ecc.)
  • Sia in fase di gara che in fase di esecuzione risulta essenziale la costruzione e l'alimentazione dell'anagrafica tecnica, comprendente per esempio:
    • database patrimonio
    • database caratteristiche dei beni
    • database descrizione lavorazioni
    • scheda attività
  • Per la manutenzione degli impianti le imprese devono essere in possesso di abilitazioni specifiche come, per esempio, l'abilitazione professionale di cui al DM 37/08. Tale abilitazione costituisce comunque un requisito di esecuzione e non di partecipazione, in quanto il possesso della medesima abilitazione può essere comprovato dall’impresa in fase esecutiva, proponendo, come responsabile delle attività in questione, un tecnico in possesso dei prescritti requisiti (Comunicato del Presidente AVCP del 24 giugno 2011)
  • Per quanto attiene alla capacità economica, qualora sia richiesto un determinato fatturato, è indispensabile che lo stesso si riferisca alle sole attività di servizi e non anche a quelle inquadrate come lavori, in quanto, per le lavorazioni di importo superiori a 150.000 euro il requisito è assorbito dall’attestazione SOA, mentre per quelle di importo pari o inferiore a 150.000 euro tale requisito non è previsto.
  • Sebbene, in talune circostanze, l’affidamento al prezzo più basso può essere una soluzione idonea per la scelta del contraente (come nel caso di appalti di valore limitato o nel caso in cui la stazione appaltante sia in grado di predisporre un progetto accurato e completo), i contratti di manutenzione, generalmente, presentano una complessità tale che porta a ritenere decisiva, per la corretta esecuzione delle prestazioni, una competizione volta a selezionare il concorrente in grado di offrire i più alti livelli di qualità.
  • Il canone dovrebbe remunerare tutte le attività di manutenzione previste nel contratto, ivi compresi gli interventi a guasto.
  • Se nel contratto sono inclusi interventi a carattere puntuale di esecuzione di lavori (ad esempio, la tinteggiatura delle pareti, il rifacimento della pavimentazione o la sostituzione di un dato impianto) è opportuno che il relativo corrispettivo non sia incluso nel canone periodico ma sia valutato separatamente, mediante un’offerta a corpo o a misura.
  • Le verifiche dovrebbero concentrarsi su elementi prestazionali misurabili e non limitarsi al generico richiamo alla c.d. “regola d’arte”
  • I controlli e le verifiche volte ad accertare il regolare svolgimento delle prestazioni in corso di esecuzione del contratto sono propedeutici alla liquidazione dei corrispettivi* per l’aggiudicatario e allo svincolo progressivo della **cauzione definitiva, mentre, invece, quelli effettuati al termine del contratto sono propedeutici ad una serie di adempimenti, quali la liquidazione del saldo e l’emissione del certificato di regolare esecuzione.
  • Il controllo della fase esecutiva è importante per contrastare il rischio di moral hazard, cioè di comportamenti opportunistici da parte del contraente, tesi a ridurre il livello qualitativo delle prestazioni al di sotto degli standard pattuiti. Un efficace controllo dei livelli qualitativi rende possibile escludere da gare successive gli operatori economici che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e malafede [art. 38, lettera f), del Codice].
  • Aspetto importante è il pagamento da parte della stazione appaltante nei termini previsti dalla legge.

L'avvalimento non può riguardare i requisiti di moralità e professionalità

Nella sentenza della Sezione Sesta depositata il 15 maggio 2015 n. 2486 del Consiglio di Stato si afferma che

…pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalità di favorire la più ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualità prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione.

(Fonte: Quotidiano della PA - 18 maggio 2015)

Determinazione a contrarre

  • FAQ ANAC
    • D11. Quali sono le conseguenze della mancata adozione della determina a contrarre o i vizi di cui può essere affetta quest’ultima? La mancata adozione della determina contrarre, in quanto atto amministrativo, la sua nullità o la presenza di un vizio di legittimità che la renda annullabile, determinando un vizio dell’iter procedimentale che riguarda la formazione della volontà contrattuale del soggetto pubblico, si riflette su tutti gli atti del procedimento di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo contratto, invalido per effetto di un vizio derivato (secondo alcuni, di annullabilità, secondo altri, di nullità o di inesistenza).
  • Circolare Dell'Ordine degli Ingegneri sull'obbligo di pubblicare la determina a contrarre

MEPA

Discrezionalità dell'attivazione del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta

È questo il principio sancito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato che, nella sentenza del 3 luglio 2015 n. 3329, ha precisato che

..la scelta dell’amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Il Collegio ha anche richiamato la giurisprudenza che ha nel tempo chiarito che

..le valutazioni sulla verifica dell'anomalia dell'offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta.

Nello specifico la sentenza ha affermato che un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi.

(Fonte: Quotidiano della PA - 4 luglio 2015)

La proroga tecnica dei contratti di forniture e servizi

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3391/2008, ha affermato, tra l'altro:

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara

(Fonte: Quotidiano della PA - 18 novembre 2015)

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Diritto di accesso

Autonomia del diritto di accesso

La V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 17 aprile 2015, richiama la precedente sentenza del C.d.S., Ad.Pl., 24 aprile 2012, n. 7, che affermava che

..l’autonomia del diritto di accesso rispetto alla sottostante situazione soggettiva impone di prescindere da una verifica ex ante della fondatezza della eventuale controversia che la parte richiedente intenderebbe in prospettiva promuovere avvalendosi degli atti domandati in ostensione.

La sentenza osserva anche che

..in tema di accesso è sufficiente che la documentazione richiesta costituisca in astratto un mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, essendo l'accesso diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, apprezzabile a prescindere dall’ammissibilità e fondatezza della pretesa sottostante cui esso si correla.

(Fonte Quotidiano della PA - 19 aprile 2015)

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Personale

Stop alle porte girevoli per accedere alla dirigenza pubblica negli enti locali (leggioggi.it 31 luglio 2015)

Privacy

Responsabile del Procedimento

Legittimità dei provvedimenti amministrativi

La Terza Sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 26 agosto 2015 n. 4017 ha incidentalmente riaffermato il principio generale per cui

la legittimità dei provvedimenti amministrativi deve essere apprezzata avuto riguardo allo stato di fatto e di diritto presente al momento dell’adozione del provvedimento stesso.

Trasparenza

Responsabilitá della PA per il funzionamento degli strumenti informatici (ANORC 27/04/2015)

Il TAR di Trento, con la sentenza 15 aprile 2015 n. 149, ha stabilito che una PA è responsabile del funzionamento informatico di una sua piattaforma e che le risposte informatiche della stessa costituiscono provvedimenti amministrativi, anche impliciti.
In caso di "anomalie", la responsabilità è non solo di chi predispone il funzionamento dello strumento informatico senza considerare tali conseguenze, ma anche del dipendente che, con un modus operandi omissivo, non abbia svolto quelle attività, orientate ai principi di legalità, imparzialità e favor partecipationis

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